Contracten in de praktijk

Voorwoord V
Over de auteur VII

HOOFDSTUK 1
Commerciële contracten opstellen; inleiding en opzet
1.1 Contracteren versus commercieel contracteren 1
1.2 De bewijsfunctie van het commerciële contract 2
1.3 Commercieel contracteren is herverdelen van risico’s en risico’s zijn (financieel) waardeerbaar 2
1.4 Risico-inventarisatie 4
1.5 Onderhandelingspositie 4
1.6 Contracteren op basis van de wet; nadeel voor de partij die de kenmerkende prestatie levert 5
1.7 ‘Boilerplate clauses’ 8
1.8 Algemene voorwaarden 9
1.9 De invloed van de redelijkheid en billijkheid 10
1.10 Tips & tricks bij het opstellen en beoordelen van commerciële contracten 10
1.11 Aanbestedingsrecht 11
1.12 Internationale koopovereenkomsten 11
1.13 Vertegenwoordigingsbevoegdheid 12
1.14 Hoe ga ik om met teleurstellende contracten? 13
1.15 Samenvatting 14

HOOFDSTUK 2
Totstandkoming van overeenkomsten en aansprakelijkheid in verband met het afbreken van onderhandelingen
2.1 Inleiding 15
2.2 De contractuele fase versus de precontractuele fase 16
2.3 De precontractuele fase 20
2.3.1 De hoofdregel: afbreken van onderhandelingen is mogelijk 20
2.3.2 Wanneer mogen onderhandelingen niet meer worden afgebroken? 20
2.3.3 Sancties op het ongerechtvaardigd afbreken van onderhandelingen 22
2.3.4 De oplossing; het gebruik van voorbehouden 26
2.3.5 Het voorbehoud van schriftelijke vastlegging 29
2.3.6 Goedkeuringsvoorbehouden 32
2.4 Aansprakelijkheid bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen 35
2.5 De intentieverklaring 36
2.6 Conclusie 38

HOOFDSTUK 3
Toepasselijk recht
3.1 Inleiding 39
3.2 Wat als we niets regelen? 40
3.3 Het rechtskeuzebeding 42
3.4 Conclusie 44

HOOFDSTUK 4
Wijze van geschillenbeslechting
4.1 Inleiding 45
4.2 Wat als we niets regelen? 45
4.3 Alternatieve vormen van geschillenoplossing 49
4.4 Andere vormen van geschillenbeslechting; arbitrage en bindend advies 52
4.4.1 Doel: het verkrijgen van een executoriale titel 52
4.4.2 Arbitrage 52
4.4.2.1 Arbitrage is niet openbaar 53
4.4.2.2 Arbitrage kent een informele, voor iedereen kenbare procesgang 53
4.4.2.3 Partijen kunnen arbiters kiezen 54
4.4.2.4 Volgens de regels van het recht versus als goede mannen naar billijkheid 55
4.4.2.5 Uitgangspunt: rechtspraak in één instantie 56
4.4.2.6 Tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen via het Verdrag van New York 57
4.4.2.7 De kosten van arbitrage versus de kosten van een procedure voor de gewone rechter 57
4.4.3 Bindend advies 58
4.5 Conclusie 59

HOOFDSTUK 5
Garanties
5.1 Inleiding 61
5.2 Wat als we niets regelen? 62
5.2.1 Conformiteit; de wettelijke regeling bij koop 62
5.2.2 Wat mag de koper verlangen bij non-conformiteit? 66
5.2.3 Epidemische fouten 67
5.2.4 De wettelijke regeling bij het verrichten van werkzaamheden 69
5.2.5 De wettelijke regeling bij het verrichten van diensten 71
5.2.6 Wat kan de opdrachtgever verlangen bij garantie-inbreuk? 75
5.3 Conclusie 76

HOOFDSTUK 6
Aansprakelijkheid
6.1 Het begrip ‘aansprakelijkheid’ 79
6.2 Wat als we niets regelen? 81
6.3 Verzachten verzekeringen de pijn? 82
6.4 Contractuele beperking van aansprakelijkheid 84
6.4.1 Inperking van het begrip ‘tekortkoming’ 85
6.4.2 Oprekking van het begrip ‘overmacht’ 86
6.4.3 Beperking van het schadebegrip 87
6.4.4 Beperking van het causaal verband 88
6.4.5 Limitering in tijd 89
6.4.6 Limitering in geld 90
6.5 De grenzen aan de beperking van de aansprakelijkheid 90
6.6 Het hele contract als speelveld 98
6.7 Buitenwettelijke aansprakelijkheid 99
6.8 Conclusie 104

HOOFDSTUK 7
Beëindigingsclausules
7.1 Inleiding 105
7.2 De mogelijkheid van tussentijdse beëindiging; het overwegen waard 109
7.3 Aandachtspunten bij beëindigingsclausules 111
7.4 Wat als we niets regelen? 115
7.5 Conclusie 116

HOOFDSTUK 8
Boeteclausules
8.1 Wat is een boeteclausule? 119
8.2 Overige vereisten voor een beroep op een boetebeding 122
8.3 Matiging door de rechter 123
8.4 Conclusie 124

HOOFDSTUK 9
Overmachtsclausules
9.1 Overmachtsclausules 125
9.2 De rechtsgevolgen van overmacht 128
9.3 Conclusie 129

HOOFDSTUK 10
Intellectuele eigendomsrechten
10.1 Inleiding 131
10.2 Wat is een auteursrecht? 131
10.3 Persoonlijkheidsrechten 134
10.4 Conclusie 136

HOOFDSTUK 11
Varia
11.1 Inleiding 139
11.2 Het ‘vierhoekenbeding’ 139
11.3 De ‘change of control clause’ 141
11.4 De ‘severance clause’ 143
11.5 Domiciliekeuze en de ‘notices clause’ 144
11.6 De geheimhoudingsclausule 146
11.7 Zekerheden 148
11.8 Eigendomsvoorbehoudsclausules 155
11.9 Kwijtingsclausules 160
11.10 Verbod tot opschorting en/of verrekening 162
11.10.1 Wat als we niets regelen? 165
11.10.2 De rechtsgevolgen van uitsluiting van opschorting of verrekening 165
11.11 Cessieverbod 166
11.12 Contractsoverneming 169
11.13 Incoterms 172

HOOFDSTUK 12
Waterdichte contracten bestaan niet; de invloed van de redelijkheid en billijkheid
12.1 Inleiding 175
12.2 Uitleg 175
12.3 De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 178
12.4 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 181
12.5 Heb je de rechter nodig bij een beroep op de redelijkheid en billijkheid? 184
12.6 Conclusie 185

HOOFDSTUK 13
Tips & tricks
13.1 Inleiding 187
13.2 Take the lead 187
13.3 Waarom moeilijk doen als het makkelijk kan? 189
13.4 Bewaar conceptovereenkomsten en leg de achtergronden van wijzigingen vast 191
13.5 Wees flexibel: zacht op de relatie, maar hard op de inhoud 192
13.6 Gebruik een doelmatige considerans 193
13.7 Het onderwerp van de overeenkomst; een ondergeschoven kindje 195
13.8 Een logische volgorde leest makkelijker 197
13.9 Besteed aandacht aan (de rechtsvorm van) partijen 198
13.10 Een goede definitie is het halve werk 200
13.11 Opschonen van teksten 201
13.12 Tegenstrijdighedenregeling 204
13.13 De wet overschrijven 205
13.14 Conclusie 207

HOOFDSTUK 14
Commerciële contracten en het aanbestedingsrecht
14.1 Inleiding 209
14.2 Het aanbestedingsrecht 210
14.2.1 Een introductie 210
14.2.2 De fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht 212
14.2.3 De bronnen van het aanbestedingsrecht 212
14.3 Wanneer een aanbestedingsplicht; de drempelwaarde 214
14.4 De aanbestedingsprocedure 215
14.4.1 Verschillende procedures en hun kenmerken 215
14.4.2 Totstandkomingsproces overeenkomst 218
14.4.3 De overeenkomst als resultaat van een aanbesteding 221
14.5 Rechtsbescherming 223
14.6 De vrijwillige aanbestedingsprocedure 225

HOOFDSTUK 15
De internationale koopovereenkomst
15.1 Inleiding 227
15.2 Het toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag 227
15.3 De uitsluiting van het Weens Koopverdrag 228
15.4 De (uniforme) uitleg van het Weens Koopverdrag 229
15.5 Totstandkoming van de internationale koopovereenkomst 230
15.6 Algemene voorwaarden 230
15.7 Verplichtingen van de verkoper 232
15.8 Risico-overgang 233
15.9 Verplichtingen van de koper 233
15.10 Klachtplicht 234
15.11 De vordering tot nakoming en de mogelijkheid tot het stellen van een aanvullende termijn 235
15.12 Vorderingen van de koper tot herstel, vervanging of prijsvermindering 236
15.13 Ontbinding van de koopovereenkomst 237
15.14 Schadevergoeding 239
15.15 Opschorting 240
15.16 Rente 240
15.17 Overmacht 241
15.18 Zorg voor het behoud van de zaken 242

HOOFDSTUK 16
Vertegenwoordiging van rechtspersonen
16.1 Inleiding 245
16.2 Waaraan kan vertegenwoordigingsbevoegdheid worden ontleend? 245
16.3 De volmacht 246
16.4 Aandachtspunten bij het opstellen van een volmacht 247
16.4.1 Beperking in tijd 248
16.4.2 Beperking tot een bepaald financieel belang 248
16.4.3 Beperking tot het verrichten van specifieke rechtshandelingen 248
16.4.4 Twijfel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid 249
16.4.5 Wat is het gevolg van onbevoegde vertegenwoordiging? 249
16.5 Schijn van volmachtverlening 251
16.6 Buitenlandse rechtspersonen 252
16.7 Conclusie 253

HOOFDSTUK 17
Algemene voorwaarden
17.1 Waarom algemene voorwaarden? 255
17.2 Consumenten versus ondernemingen 257
17.3 Juist gebruik van algemene voorwaarden; een tweetrapsraket bij consumenten en kleine ondernemingen 258
17.3.1 Wat kwalificeert als een ‘algemene voorwaarde’? 258
17.3.2 Het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden 259
17.3.3 Het bieden van de mogelijkheid tot kennisneming 262
17.3.4 Alternatieve (vormen) van terhandstelling 263
17.3.5 Wie moet terhandstelling bewijzen? 267
17.3.6 De sanctie bij niet(-tijdige) terhandstelling: vernietigbaarheid 269
17.3.7 Vernietigbaarheid in verband met onredelijke bezwarendheid 269
17.3.8 Wie mogen allemaal vernietigen? 272
17.4 De ‘battle of forms’ 274
17.5 Algemene voorwaarden bij internationale overeenkomst 277
17.6 De verhouding tussen algemene in- en verkoopvoorwaarden 278
17.7 Algemene voorwaarden zijn niet in steen gehouwen 280
17.8 Conclusie 283

HOOFDSTUK 18
Wat te doen in geval van wanprestatie?
18.1 Inleiding 285
18.2 Wanneer is er sprake van wanprestatie? 285
18.3 Wat kan ik doen in geval van wanprestatie? 289
18.3.1 Nakoming 289
18.3.2 Omzetting van nakoming naar vervangende schadevergoeding 292
18.3.3 Grenzen aan de vordering tot nakoming 292
18.3.4 Beëindiging van het contract in geval van wanprestatie 293
18.4 Wat als mijn wederpartij een betalingsverplichting niet nakomt; wettelijke rente en wettelijke handelsrente 295
18.5 Beëindiging door middel van ontbinding 298
18.5.1 Voorwaarden voor ontbinding 298
18.5.2 Wanneer treedt verzuim in? 300
18.5.3 Zuivering van het verzuim 303
18.6 De rechtsgevolgen van ontbinding 304
18.7 De voorwaarden voor een recht op schadevergoeding 307
18.8 Welke schade komt voor vergoeding in aanmerking? 310
18.9 Conclusie 312

BIJLAGE
Modelclausules 313

Trefwoordenregister 335