Mededingingsrecht

Voorwoord v
Concordantietabel vi
Beginselen van mededingingsrecht

1 Beginselen van mededingingsrecht 2
1.1 De dolende ziel van het mededingingsrecht 2
1.2 Structuur, gedrag en prestaties van markten 6
1.3 Het vaststellen van de marktstructuur: marktafbakening 10
1.3.1 Productmarktafbakening 10
1.3.2 Geografische marktafbakening 13
1.4 Het vaststellen van gedrag 14
1.5 Het vaststellen van prestaties 15
1.6 Een overzicht van de mededingingsregels 17
1.6.1 Normering, rechtszekerheid en nuancering in de schadetheorieën 18
1.6.2 Internationale samenwerking en uitwisseling 20
1.6.3 Brexit en het mededingingsrecht 21
1.7 De werkingssfeer van het mededingingsrecht 22
1.7.1 De geografische werkingssfeer van het mededingingsrecht 23
1.7.1.1 De territoriale werkingssfeer van artikel 101 en 102 VWEU 23
1.7.1.2 De territoriale werkingssfeer van het concentratietoezicht 25
1.7.1.3 De territoriale werkingssfeer van de tot de lidstaten gerichte mededingingsregels 26
1.8 De personele werkingssfeer van het mededingingsrecht 26
1.8.1 De onderneming 27
1.8.2 De onderneming als economische eenheid 32
1.9 De geschiedenis van het mededingingsrecht 33
1.9.1 Algemeen 33
1.9.2 De V.S. 34
1.9.3 Europa 37

2 Het verbod van mededingingsbeperkende samenwerking 42
2.1 Inleiding 42
2.2 De structuur van het eerste lid van het kartelverbod 43
2.3 Samenwerking 45
2.3.1 Overeenkomst 45
2.3.2 Schijnbaar éénzijdige handeling 47
2.3.3 Het besluit van een ondernemersvereniging 49
2.3.4 De onderling afgestemde feitelijke gedraging 51
2.3.5 Bewijsvragen rond en het faciliteren van samenwerking 55
2.4 ‘Ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd’ 61
2.4.1 Inleiding 61
2.4.2 Het vaststellen van mededingingsbeperkende gevolgen 62
2.4.3 Het vaststellen van de mededingingsbeperkende strekking 67
2.4.4 De merkbaarheid van een mededingingsbeperking 73
2.4.5 Een Babylonische spraakverwarring en een model voor het vaststellen van een mededingingsbeperking 74
2.5 De uitzondering voor inherente beperkingen 77
2.6 De bagatelbepaling in de Mededingingswet 81
2.7 De Albany-uitzondering voor CAOs 82
2.8 Het derde lid van het kartelverbod 84
2.8.1 De toetsing aan artikel 101 lid 3 VWEU 84
2.8.2 Groepsvrijstellingen 89
2.9 De verhouding tussen het eerste en derde lid van het kartelverbod: wat wordt waar gewogen? 90
2.10 Nationaal recht als ontsnapping aan artikel 101 VWEU 91

3 Specifieke vormen van samenwerking 96
3.1 De economie en politiek van verticale samenwerking 97
3.2 Verticale samenwerking en het kartelverbod 101
3.2.1 Agentuurovereenkomsten 101
3.2.2 De inherente beperking- of nevenrestrictiebenadering van verticale samenwerking 101
3.2.3 Selectieve distributie, platforms, concurrentie en ‘een zekere starheid der prijsstructuur’ 104
3.2.4 Marktafscherming door bundeleffecten 107
3.3 Verticale samenwerking en de groepsvrijstellingsverordeningen 109
3.4 De economie van horizontale samenwerking 111
3.5 Horizontale samenwerking en het kartelverbod 112
3.6 Horizontale samenwerking en de groepsvrijstellingen 115
3.7 Samenwerking en de individuele toepassing van artikel 101(3) 116

4 Het verbod van misbruik van machtspositie 120
4.1 Inleiding 121
4.2 Het bestaan van een machtspositie 122
4.3 Collectieve machtsposities 127
4.4 Interne markt of een wezenlijk deel daarvan 129
4.5 Misbruik 129
4.5.1 Inleiding, uitbuitings- en uitsluitingsmisbruik 129
4.5.2 De Michelin-bijzondere verantwoordelijkheid en objectieve rechtvaardiging 131
4.5.3 Bestaat er strekkingsmisbruik? 133
4.5.4 Uitbuitingsmisbruik 140
4.5.4.1 Onbillijk hoge prijzen of andere onbillijke voorwaarden 140
4.5.4.2 Beperking van de productie, afzet of technische ontwikkeling 144
4.5.4.3 Discriminerende handelsvoorwaarden 144
4.5.5 Uitsluitingsmisbruik of structuurmisbruik 147
4.5.5.1 Inleiding 147
4.5.5.2 Misbruik door overnames 149
4.5.5.3 Predatory pricing 150
4.5.5.4 Margin squeezing en discriminerende prijzen in geliberaliseerde markten 154
4.5.5.5 Exclusiviteitsmechanismen en kortingen 158
4.5.5.6 Koppelverkoop en overheveling 163
4.5.5.7 Leveringsweigering 165
4.5.5.8 Andere marktafschermende acties 170
4.6 Het nieuwe beleid van de Commissie 175

5 Oligopolies 180
5.1 Inleiding 180
5.2 Oligopolistische markten in de economie en het recht 181
5.3 Oligopolistische markten en het kartelverbod 183
5.3.1 Inleiding 183
5.3.2 De ICI (kleurstoffen) methode 186
5.3.3 De Anic (polypropyleen) methode 190
5.3.4 Het kartelverbod als instrument om de marktstructuur te beïnvloeden? 194
5.4 Oligopolistische markten en collectieve machtsposities 194
5.4.1 Inleiding 194
5.4.2 Het misbruik van een collectieve machtspositie 196
5.4.3 Collectieve machtsposities als structureel probleem in oligopolistische markten 197

6 Concentratietoezicht 200
6.1 Inleiding 200
6.2 De werkingssfeer van het concentratietoezicht 202
6.2.1 Inleiding 202
6.2.2 Het begrip concentratie 203
6.2.3 Full Function Joint Ventures 203
6.2.4 Communautaire dimensie 205
6.2.5 Verwijzingen binnen het concentratietoezicht 207
6.2.6 Verwijzingen, national champions en Brexit 209
6.2.7 De werkingssfeer van het Nederlandse concentratietoezicht 210
6.3 De inhoudelijke toets van het concentratietoezicht 211
6.3.1 Inleiding 211
6.3.2 Significant en merkbaar: twee keer hetzelfde fenomeen? 212
6.3.3 Horizontale concentraties 214
6.3.4 Verticale concentraties 215
6.3.5 Conglomerate concentraties 216
6.3.6 Coördinerende full function joint ventures 217
6.3.7 De Efficiency-defence 217
6.3.7.1 Efficiencies en het SCP-paradigma 218
6.3.7.2 Bewijs van efficiëntie-effecten: is de toekomst met enige zekerheid te voorspellen? 219
6.3.8 De Failing Firm Defence 222
6.3.9 Remedies 222
6.4 De procedure voor concentratietoezicht 223
6.5 Procedures voor het Nederlandse concentratietoezicht 226

7 Handhaving van de mededingingsregels 230
7.1 Inleiding 231
7.2 De verdeling van bevoegdheden in het stelsel van publiekrechtelijke handhaving 232
7.3 Procedures bij de Commissie 235
7.3.1 Inleiding 235
7.3.2 De klacht 235
7.3.3 Clementie 237
7.3.3.1 Inleiding 237
7.3.3.2 Voorwaarden voor boete-immuniteit en boetevermindering 238
7.3.3.3 Problemen met clementie 240
7.3.3.4 Het succes van clementie 246
7.3.4 Het sector onderzoek 248
7.3.5 Het feitelijke onderzoek 248
7.3.5.1 Inleiding 248
7.3.5.2 Artikel 18 – Het opvragen van informatie 249
7.3.5.3 Artikel 20 – Inspecties (bedrijfsbezoeken) 250
7.3.6 Mededeling van punten van bezwaar 255
7.3.7 Inzage in het dossier en de hearing officer 256
7.3.8 Besluiten 257
7.3.8.1 Inleiding 257
7.3.8.2 Verbodsbesluiten en boetes 257
7.3.8.3 Toezeggingsbesluiten 262
7.3.8.4 Schikkingsbesluiten en hybride besluiten 263
7.3.8.5 Voorlopige voorzieningen 264
7.3.8.6 Het vervallen van de bevoegdheid tot het nemen van een verbodsbesluit 265
7.4 Procedures bij nationale mededingingsautoriteiten 267
7.5 Procedures bij de ACM 271
7.6 Rechterlijk toezicht op de handhaving van het kartel en misbruikverbod 274
7.6.1 Inleiding 274
7.6.2 Europees rechterlijk toezicht op het mededingingsrecht 274
7.6.3 Schorsende werking en voorlopige maatregelen 277
7.6.4 Nationaal rechterlijk toezicht op het mededingingsrecht 278
7.6.5 Nietigheid 279
7.6.6 Schadevergoeding 281
7.6.6.1 De Richtlijn mededingingsschade 283
7.6.6.2 De zin en onzin van schadevergoeding in mededingingszaken 287

8 Overheid en mededinging 290
8.1 Inleiding 290
8.2 De nuttig-effectregel 292
8.3 Het verbod in artikel 106, lid 1, VWEU 296
8.3.1 Uitzonderingen op het ondernemingsbegrip en publieke ondernemingen 296
8.3.2 Openbare ondernemingen 297
8.3.3 Uitsluitende en bijzondere rechten 298
8.3.4 Maatregelen in strijd met de Verdragen 299
8.3.4.1 Maatregelen 299
8.3.4.2 Artikel 106, lid 1, juncto artikel 18 VWEU en de vrij verkeersbepalingen 300
8.3.4.3 Artikel 106, lid 1 VWEU juncto artikel 101 VWEU 301
8.3.4.4 Artikel 106, lid 1 VWEU juncto artikel 102 VWEU 301
8.3.4.4.1 Het vaststellen van een machtspositie 301
8.3.4.4.2 Het vaststellen van misbruik 303
8.3.4.5 Wat is de juiste rol van de staat? 310
8.4 De rechtvaardiging voor diensten van algemeen economisch belang 312
8.4.1 Inleiding 312
8.4.2 Fiscale monopolies 313
8.4.3 Belast zijn met het beheer 313
8.4.4 Dienst van algemeen economisch belang 314
8.4.5 Het politieke belang van het algemeen (economisch) belang 315
8.4.6 Noodzakelijkheid en evenredigheid 317
8.5 Uitsluiting van de toepassing van het Werkingsverdrag 319
8.5.1 Vrij verkeersbepalingen 320
8.5.2 Convergentie en assimilatie, universele diensten als dwingend vereiste 321
8.5.3 Artikel 102 VWEU 321
8.5.4 Wanneer concurrentie goed is voor publieke belangen, zoals het milieu 324
8.5.5 Artikel 107 VWEU en Altmark Trans 325
8.5.6 BUPA en de noodzaak van een efficiëntietoets 327
8.6 Markt en overheid in de Mededingingswet 329
8.7 Harmonisatie en diensten van algemeen economisch belang 331
8.8 De toepassing van artikel 106, lid 3, VWEU 332

9 Toezicht op staatssteun 336
9.1 Staatssteun en de interne markt en mededinging 337
9.2 Artikel 107 VWEU 340
9.2.1 Inleiding 340
9.2.2 Maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd 342
9.2.3 ‘Beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten’ 346
9.2.4 Selectief voordeel 348
9.2.4.1 Inleiding 348
9.2.4.2 Selectiviteit 348
9.2.4.3 Nadeelscompensatie en de Altmark-exceptie 354
9.2.4.4 Het beginsel van de private marktdeelnemer 357
9.3 Vrijstellingen 361
9.3.1 Algemeen 361
9.3.2 Vrijstellingsverordeningen 362
9.4 Verenigbare steun 364
9.5 Procedures 365
9.5.1 Inleiding 365
9.5.2 De verschillende soorten steun 366
9.5.2.1 Bestaande steun 366
9.5.2.2 De aanmelding en het onderzoek van nieuwe steun 367
9.5.3 De procedure voor onrechtmatige steun 368
9.5.4 De positie van derden bij het staatssteuntoezicht door de Commissie 370
9.5.5 Toezicht op staatssteun post Brexit 371
9.6 Nationale procedures 372

Bibliografie
Jurisprudentie en beschikkingenlijst
Index